D 'importantes évolutions modifient l'organisation du pouvoir au sein des sociétés anonymes, précisent le rôle des principaux organes sociaux et reconnaissent des droits nouveaux aux mandataires sociaux, aux salariés, aux actionnaires particulièrement. Le souhait, louable, qui semble émaner de cette loi serait d'harmoniser et d'équilibrer le capital et le salariat, tout en permettant aux uns de redistribuer légèrement leur pouvoir (implication des mandataires sociaux dans les prises de décisions et leur mise en œuvre) et aux autres de construire leur identité sociale (implication des salariés dans les prises de décisions)

La NRE prévoit la possibilité de dissocier les fonctions de Président du conseil d'administration de celles de Directeur général dans les sociétés anonymes.

1. Désormais le rôle dévolu au Président du conseil d'administration est de gérer le conseil et de veiller au bon fonctionnement des organes de la société.

2. Le Directeur général, quant à lui, nommé par le Conseil d'administration, est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société. Le Directeur général pourra être assisté de Directeurs généraux délégués, nommés par le Conseil d'administration. Ils sont destinés à devenir les responsables opérationnels.

• L'ancienne loi offrait la possibilité au Président de se faire accompagner par un ou plusieurs Directeurs généraux. La nomination de ceux-ci n'était pas obligatoire. A présent, la fonction de Directeur général est obligatoire (et doit être bien votée en tant que telle même dans le cadre du cumul des mandats.
• La position du Directeur général est moins fragile que celle qui était dévolue précédemment au Président du conseil d'administration. Le Conseil n'a pas le pouvoir de le révoquer ad nutum. La loi NRE offre une certaine sécurité à la fonction de Directeur général. Elle pose le principe que la révocation décidée sans juste motif pourra donner lieu au versement de dommages intérêts au profit de celui-ci, si le conseil souhaite s'en séparer.


3. Le Conseil d'administration est dessaisi de son pouvoir d'administration générale au profit d'une mission d'orientation stratégique et de contrôle des affaires de la société. Le pouvoir peut être " offert " au Directeur général, lequel ne sera pas nécessairement administrateur de la société.

L'ancienne rédaction de l'article L. 225-35 du Code de commerce disposait que le Conseil était "investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société ".

Définit que le Conseil d'administration " détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en œuvre ". Pour autant, la loi autorise le conseil, à " se saisir de toute question intéressant la bonne marche de la société et à régler par ses délibérations les affaires qui la concernent "

qui pourra, car ces deux éléments contradictoires apporteront, n'en soyons pas dupes, des imprécisions et conduiront à des ambiguïtés dans la pratique dont les problèmes portés en justice apporteront des solutions qui feront jurisprudence.

En d'autres termes, les pouvoirs auparavant dévolus au Président du conseil d'administration sont désormais ceux du Directeur général. Il convient en outre de préciser que les Directeurs généraux et les Directeurs généraux délégués sont nommés par le Conseil d'administration, parmi ou en dehors des membres du Conseil. En outre, leur nomination n'est plus proposée par le Président du conseil d'administration, mais dépend d'un choix du conseil et d'un vote de ce dernier. Le rôle du conseil d'administration est affaibli, en apparence première, laissant entrevoir l'éventualité de conflit possible entre ces deux mandataires sociaux.

Il convient de préciser que la loi permet au conseil de nommer le Président du conseil d'administration au poste de directeur général. Ce cumul des fonctions place le Président du conseil d'administration dans une situation quasi identique à celle qui était la sienne auparavant. Lorsque le Directeur général est également Président du conseil d'administration, la règle de la révocabilité à tout moment et sans justification redevient applicable.

En conséquence, il y a bien une volonté du législateur de permettre à ceux qui le souhaitent de retenir la situation pratiquement identique à la précédente (cumul des fonctions du Président du conseil d'administration et du Directeur général) ou dissociation de ces deux fonctions (le Président se limite à gérer le fonctionnement du Conseil d'administration) avec les conséquences ci-dessus énoncées.

En bref la NRE et les mandataires sociaux

1. Dissociation possible des fonctions de Président du conseil d'administration et du Directeur général
Si ce cas est retenu :

• Le pouvoir du Président du conseil d'administration est de gérer le conseil et de veiller au bon fonctionnement des organes de la société.
• Le pouvoir de DG est des plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société Il n'est pas révocable ad nutum. Il engage la société envers les tiers.

2. Cumul des fonctions du Président du conseil d'administration et de Directeur général

• Dans ce cadre le Président du conseil d'administration - Directeur général assume les pouvoirs des deux mandats en un seul. Il engage la société envers les tiers.
• Il est révocable ad nutum, contrairement au Directeur général nouvelle formule,

Le Président du conseil d'administration, également Directeur Général est révocable ad nutum. Le Directeur général n'est pas révocable ad nutum et peut prétendre au versement de dommages et intérêts.

• Président du conseil d'administration (administrateur) ,
• Celle de Directeur général (mandataire social, qui peut ne pas être administrateur),
• Celle de Président du conseil d'administration-Directeur général (administrateur et mandataire social).
• Apparition de la fonction de Directeur général délégué, mandataire social et peut ne pas être administrateur.

L'article 11 de la loi NRE introduit un principe majeur au " bon " gouvernement d'entreprise et précise que chaque titulaire d'un mandat social a un objectif majeur " qui l'oblige à consacrer à ses fonctions le temps et l'attention nécessaires ".

Dès lors, la multiplication des mandats n'étant pas compatible avec cet énoncé :

• La loi limite à cinq (préalablement huit) le nombre de mandats d'administrateurs ou de membre du conseil de surveillance qui peut-être exercé par une même personne physique. Il existe des dérogations à ces principes s'agissant du cumul des mandats dans les groupes de sociétés. En effet, les mandats d'administrateurs ou de membres de conseil de surveillance au sein de sociétés appartenant à un même groupe ne sont pas pris en compte pour l'application de la règle de limite du cumul (Loi n° 2002-1303 du 29 octobre 2002 modifiant certaines prescriptions du Code de commerce) relatives aux mandats sociaux.
• Cette limitation s'applique également aux représentants permanents de personne morale-administrateur. Auparavant ces personnes échappaient aux prescriptions relatives au cumul des mandats.
• La loi prévoit par ailleurs qu'une même personne physique ne peut pas exercer plus d'un mandat de Directeur général, de membre du Directoire ou de Directeur général unique. La loi autorise néanmoins, le cumul de deux mandats identiques au sein d'un groupe. ( Loi n° 2002-1303 du 29 octobre 2002 modifiant certaines prescriptions du Code de commerce).

La loi du 15 mai 2001 a entraîné des modifications au sein des sociétés, chacun comptant ses mandats et refaisant le monde avec pour certains une exaspération pour cet outil bien mal ficelé, une mécanique nouvelle, déstabilisante, compliquée. Certains dirigeants ont décelé dans la Société par actions simplifiées (SAS), non concernée par la limitation du cumul des mandats, une échappée. L'application de la loi du 29 octobre 2002 modifiant certaines dispositions de la loi susvisée a permis de desserrer des lacets mal attachés et d'étendre le cumul possible pour les mandats concernés aux sociétés d'un même groupe. Une fuite d'énergie, des allers et retours et une perte de temps coûteuse. L'esprit de la loi est moralisateur : les administrateurs, les mandataires sociaux doivent prendre conscience de la responsabilité attachée à leur fonction et dans ce cadre se consacrer plus régulièrement et fortement à leur fonction. Une ouverture du pouvoir de décision. Le législateur a souhaité répartir tout en le partageant le pouvoir. Il se dégage de cette loi l'appréciation qui résulterait de la création d'un contre-pouvoir.

Des dispositions de la loi NRE visent à renforcer les pouvoirs des actionnaires minoritaires et des salariés des sociétés. On peut y voir une forme de promotion des contre-pouvoirs visant à associer à la marche et aux décisions de l'entreprise tous les acteurs de son développement. Ce sont surtout les salariés, au travers de leur comité d'entreprise, qui profitent de la réforme. Trois évolutions en faveur des salariés sont initiées dans la loi NRE dans les sociétés anonymes :

Dorénavant, il peut demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale des actionnaires en cas d'urgence et a également la possibilité de requérir l'inscription de projets de résolution à l'ordre du jour des assemblées d'actionnaires. Deux représentants du comité d'entreprise peuvent désormais assister aux assemblées, instance à laquelle ils ne participaient pas. Toutefois les salariés, qui, dans les sociétés cotées, possédaient une action, assistaient alors aux assemblées en qualité d'associés.

Adopté par la loi NRE, l'article L 432-6-1 du code du travail prévoit que les représentants du comité d'entreprise peuvent demander à être entendus lors de toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés. Cette fois, cette disposition concerne toutes les formes de sociétés et non plus uniquement les sociétés anonymes.

Associés et salariés se retrouvent côte à côte dans cette instance souveraine, bien que la loi ne reconnaisse pas pour autant aux représentants du Comité d'entreprise le droit de participer aux débats.

La loi NRE offre au comité un renforcement de ses prérogatives dans le cadre des offres publiques. Ainsi le comité d'entreprise de la société cible, est-il tenu d'être informé par le chef d'entreprise qu'une offre publique est déposée sur le capital de la société. Il peut demander à entendre l'auteur de l'offre. Ce dernier est tenu de répondre à cette invitation. À défaut, l'auteur de l'offre perd le droit d'exercer les droits de vote attachés aux titres qu'il détient ou viendrait à détenir dans le capital de la société faisant l'objet de l'offre. Par ailleurs, l'auteur de l'offre doit communiquer au comité d'entreprise la note d'information publiée à l'occasion de l'opération.

Certaines de ces réformes sont des réponses de circonstance à des événements économiques. La grande bataille boursière entre la BNP, Paribas et la Société Générale, notamment, a conduit le législateur dans le silence des textes à renforcer les pouvoirs des comités d'entreprise et à aménager la procédure d'offre publique.

La contribution essentielle de la loi NRE dans ce domaine est d'avoir abaissée de 10% à 5% le seuil minimum de détention du capital social qui permet aux actionnaires de demander en justice la désignation d'un expert de gestion. Il convient toutefois de préciser que cette procédure ne peut être enclenchée que si le Président du conseil d'administration ou du Directoire n'a pas répondu ou n'a pas apporté de réponse satisfaisante à une question écrite qui lui aura été préalablement posée au sujet d'une ou plusieurs opérations de gestion. Par ailleurs, il convient de noter que les questions sur lesquelles la nomination d'un expert de gestion peut être demandée peuvent désormais concerner la société elle-même mais aussi les sociétés de son groupe.

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